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Flore Poloni and Kimberley Bazelais discuss sanctions against Russia and the impact on arbitration procedures in Option Droit & Affaires

By Flore Poloni & Kimberley Bazelais

Partner Flore Poloni and Associate Kimberley Bazelais examine what impact sanctions against Russia could have on arbitration procedures, and note that the COVID-19 pandemic has demonstrated that arbitration is a resilient dispute resolution method.

Flore and Kimberley’s article was published in Option Droit & Affaires, 7 September 2022, and can be found here

La pandémie de COVID-19 a démontré que l’arbitrage était un mode de résolution des litiges résilient. La situation géopolitique globale permet d’aboutir à la même conclusion, néanmoins des questions spécifiques se posent dans le cadre de l’arbitrage impliquant des parties faisant l’objet de sanctions.

Les sanctions, obstacle absolu à la tenue de la procédure arbitrale ?

A ce jour, 1214 individus et 108 personnes morales sont visés par des sanctions de l’Union Européenne, qui consistent notamment en un gel de leurs actifs[1]. La première difficulté qui se pose dans ce cadre est la possibilité même d’avoir recours à l’arbitrage. En effet, le déroulement d’une procédure d’arbitrage nécessite généralement le versement par le demandeur d’un droit d’enregistrement et le paiement par les parties d’une provision pour frais administratifs alors qu’il est interdit aux entités sanctionnées d’effectuer des transactions financières.

Il existe toutefois des exemptions spécifiques à l’arbitrage, une autorisation devant parfois être demandée auprès des autorités compétentes[2]. A cet égard, il faut saluer la précision du Conseil de l’Union Européenne apportée cet été par la modification du Règlement 833/2014, confirmant que les transactions « strictement nécessaires » à la procédure d’arbitrage, ainsi qu’à la reconnaissance ou l’exécution d’une sentence arbitrale, sont exemptes des sanctions de l’Union Européenne.

Au-delà des sanctions elles-mêmes, c’est également la difficulté d’opérer dans l’environnement actuel qui doit être soulignée. La déconnection de certaines banques russes du système SWIFT[3], le décret russe interdisant les transferts de devises étrangères hors de Russie au-delà d’un montant équivalent à 10 000 US$, en conjonction avec la restriction des opérations de change imposée aux ressortissants russes[4], posent de réelles difficultés pour verser les droits et provisions déjà mentionnés. D’éventuels problèmes de visa peuvent en outre empêcher une partie, ses conseils ou les témoins qu’elle entend présenter d’assister à l’audience. Néanmoins, compte-tenu de l’expérience acquise lors de la pandémie, cela ne fait que forcer le retour aux audiences virtuelles, et à prendre toutes les précautions que nous avons déjà eu l’occasion d’indiquer[5].

Les sanctions, un obstacle à la compétence des tribunaux arbitraux ?

En juin 2020, un décret présidentiel russe modifiant le Code de procédure commerciale a attribué aux juridictions russes une compétence exclusive sur les litiges concernant des individus ou entités sanctionnés[6]. Ces derniers ont également la possibilité de saisir les juridictions russes pour obtenir une injonction visant à faire obstacle à toute procédure arbitrale (« anti-suit injunction »), sous certaines conditions. En cas de violation de cette injonction, les tribunaux russes peuvent octroyer à la partie sanctionnée des indemnités allant jusqu’au montant total accordé par la sentence rendue en violation de l’injonction.

Les tribunaux arbitraux ne déclineront vraisemblablement pas leur compétence en raison de ce nouveau for exorbitant russe. En conséquence, deux procédures, un arbitrage et un contentieux devant les tribunaux russes, pourraient se dérouler de manière parallèle, aboutissant à des décisions potentiellement contradictoires.

La difficulté présentée par cette situation se situe au stade de l’exécution : si la reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale ne tenant pas compte de la compétence exclusive des juridictions russes est peu probable sur le territoire russe, on ne peut prévoir avec certitude l’accueil qui sera réservé par les autres juridictions aux décisions respectives du tribunal arbitral et du tribunal étatique russe. En effet, il ne peut être exclu qu’une sentence ne soit pas reconnue dans certains pays en soutien de la position russe. Pour les Etats signataires de la Convention de New York, ce refus devrait néanmoins être justifié par l’une des exceptions prévues par le traité comme, par exemple, l’exception d’ordre public. Dans les pays instigateurs de sanctions, il n’y a toutefois nul doute que la sentence arbitrale serait reconnue plutôt que la décision du tribunal judiciaire russe.

En outre, la compétence des tribunaux arbitraux pour connaitre des litiges relatifs à des sanctions internationales ne semble pas poser de difficulté au regard du droit français de l’arbitrage[7]. Il faut noter néanmoins que certaines juridictions refusent de donner effet à une clause d’arbitrage lorsqu’il existe un risque que le tribunal arbitral n’applique pas une loi de police ou réglementation obligatoire[8].

Les sanctions, de nouvelles lois de police applicables par les tribunaux arbitraux ?

Au-delà de la compétence du tribunal arbitral pour traiter des sanctions, l’application par l’arbitre de ces dernières au litige, indépendamment du droit applicable, demeure une question incertaine. En effet, chaque Etat aura tendance à considérer que son propre régime de sanctions constitue une loi de police mais pas nécessairement celui des autres Etats.  Dès lors, la possibilité pour les parties de choisir le siège de l’arbitrage et le droit applicable au litige peut servir d’outil de contournement des sanctions, dans la limite de la reconnaissance et l’exécution des sentences néanmoins.

La caractérisation des sanctions comme élément de l’ordre public international, qui pourrait permettre leur application obligatoire sous peine d’annulation de la sentence, ne constitue pas une évidence. En 2020, la Cour Suprême ukrainienne a jugé que l’applicabilité au bénéficiaire d’une sentence arbitrale des sanctions prononcées par l’Ukraine à l’encontre de la Russie ne pouvait faire obstacle à l’exécution de la sentence et ne pouvait donc motiver un refus d’exécution sur le fondement de l’ordre public international[9]. La même année néanmoins, cette même cour a, au contraire, estimé que les sanctions constituaient un « nouvel élément de l’ordre public international ukrainien »[10].

En France, la Cour d’appel de Paris, tout en fermant la porte à l’incorporation des sanctions américaines dans l’ordre public international français, inclut dans ce dernier les sanctions émanant du Conseil de sécurité de l’ONU et celles édictées par l’Union Européenne, qui sont assimilées à des lois de police françaises[11].

Au regard de la multiplication des sanctions et de leur multilatéralisation entre les différents Etats et organisations internationales, il est à anticiper qu’un nombre croissant de juridictions intègre certaines sanctions dans leurs conceptions de l’ordre public international.

[1] Règlement (UE) 2022/1269 du Conseil en date du 21 juillet 2022 ; Règlement (UE) No 833/2014 du Conseil en date du 31 juillet 2014.

[2] Par exemple, Conseil fédéral suisse, Ordonnance instituant des mesures en lien avec la situation en Ukraine du 4 mars 2022, article 15(5), https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2022/151/fr

[3] Allocution d’ouverture de la Présidente von der Leyen lors de la conférence de presse conjointe avec le Président Michel à l’issue de la réunion extraordinaire du Conseil européen du 30 mai 2022, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/STATEMENT_22_3382 – les banques concernées à ce jour sont VTB Bank, Otkritie, Novikombank, Promsvyazbank, Rossiya Bank, Sovcombank, la Banque de développement de la fédération de Russie, et plus récemment, Sberbank

[4] Décret de la Fédération de Russie n° 81  « On additional temporary economic measure to ensure financial stability of the Russian Federation », 1er mars 2022.

[5] Cf. les articles du blog Signature Litigation Paris – actualités de l’arbitrage international, https://www.signaturelitigation.com/signature-litigation-paris/arbitration/signature-litigation-paris-actualites-de-larbitrage-international/

[6] Loi fédérale n° 171-FZ du 8 juin 2020, modifiant notamment les articles 248.1 and 248.2. du Code de procédure commerciale russe

[7] Cour d’appel de Paris, 3 juin 2020, RG 3 juin 2020, CCIP-CA RG n°19/07261

[8] Devant les juridictions allemandes, Cour de justice fédérale (BGH), Urteil vom 15 juin 1987 – Az. II ZR 124/86, cité dans T. Szabados, “EU Economic Sanctions in Arbitration”, in Journal of International Arbitration, 2018, Volume 35 Issue 4, pp. 439 – 462

[9] Jugement de la Cour Suprême ukrainienne, 9 janvier 2020, Affaire n° 761/46285/16-C

[10] Jugement de la Cour Suprême ukrainienne, 13 février 2020, Affaire n° 824/100/19

[11] Cour d’appel de Paris, 3 juin 2020, RG 3 juin 2020, CCIP-CA RG n°19/07261

 

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