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L’affaire SORELEC : l’absence d’allégations de corruption doit susciter la méfiance des arbitres – Flore Poloni et Nicolas Brooke

By Flore Poloni & Nicolas Brooke

Flore Poloni et Nicolas Brooke, associés, examinent comment ces dernières années, la cour d’appel de Paris n’a eu de cesse de renforcer son contrôle des sentences arbitrales en cas de risque de corruption, dans La Revue Lamy Droit civil.

Partners Flore Poloni and Nicolas Brooke discuss how in recent years, the Paris Court of Appeal has continued to strengthen its review of arbitral awards in cases of risk of corruption, in La Revue Lamy Droit civil.

Flore and Nicolas’ article was published in La Revue Lamy Droit civil in the May issue, as well as in Revue Lamy Droit des Affaires‘ July-August 2021 issue, also published by Wolters Kluwer.

Ces dernières années, la cour d’appel de Paris n’a eu de cesse de renforcer son contrôle des sentences arbitrales en cas de risque de corruption. Deux arrêts rendus le 17 novembre 2020, dans l’affaire opposant l’État de Libye et la société française SORELEC, s’inscrivent directement dans cette tendance et font un pas de plus dans le contrôle en analysant des faits qui n’avaient jamais été soulevés devant le tribunal arbitral.

Ces arrêts confirment l’application de la méthode des « red flags » employée dans les dossiers de corruption transnationale, mais posent la question de la répartition des rôles entre le tribunal arbitral et le juge étatique.

En 1976, le ministère de l’Enseignement de l’État de Libye et SORELEC concluent un contrat pour divers travaux de construction. Dès 1985, un différend survient entre les parties. Après plusieurs tentatives de transaction infructueuses, SORELEC introduit une procédure d’arbitrage devant la Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI), sollicitant la condamnation de l’État de Libye au paiement de la somme de 109 millions d’euros, outre les intérêts.

Les 27 et 29 mars 2016 – à un stade avancé de la procédure d’arbitrage – les parties mettent fin au litige par le biais d’un protocole d’accord (ci-après le « Protocole »), prévoyant que :

  • (i) l’État de Lybie devrait payer à SORELEC 230 millions d’euros dans un délai de 45 jours à compter de la notification de la sentence à intervenir ;
  • et (ii) qu’en cas de défaut de paiement dans le délai imparti, l’État de Libye serait tenu au paiement d’une somme de 452 millions d’euros à titre de dommages-intérêts.

Le 22 août 2016, SORELEC demande au tribunal arbitral de rendre une sentence qui reprendrait la teneur du Protocole.

Nous comprenons que des débats ont eu lieu à ce stade et que la sentence rendue ne serait pas stricto sensu une sentence d’accord partie. Néanmoins, aucun débat sur d’éventuelles allégations de corruption ne se serait tenu devant les arbitres.

Dans une sentence partielle datée du 20 décembre 2017, le tribunal approuve le Protocole et condamne l’État libyen à payer 230 millions d’euros dans les 45 jours suivant la notification de la sentence. Du fait du défaut de paiement de l’État libyen, une seconde sentence est rendue le 10 avril 2018.

L’État de Libye forme un recours en annulation contre ces deux sentences, respectivement le 26 janvier et le 10 avril 2018, en invoquant notamment leur contrariété à l’ordre public international en ce qu’elles auraient donné effet à un contrat entaché de corruption.

Cet arrêt est intéressant à de nombreux titres : tout d’abord parce qu’il constitue une application de la méthode des « red flags », et ensuite parce qu’il s’inscrit dans un mouvement important de contrôle des sentences par le juge étatique, en dépit des prérogatives attribuées par principe à l’arbitre.

À tel point que l’on se demande si cette intervention, malgré la légitimité de l’objectif qu’elle poursuit, est bien conforme à l’esprit de l’arbitrage et ne risque pas de remettre en cause sérieusement les rôles attribués à l’arbitre d’une part, et au juge d’autre part.

I. L’Arrêt Sorelec : application de la méthode des red flags à des circonstances non soulevées devant le tribunal arbitral

La méthode des « red flags » est une technique probatoire qui permet d’éviter le recours à une preuve « claire et convaincante plus forte qu’une simple prépondérance », souvent exigée par les tribunaux arbitraux en matière de corruption.

En effet, par nature, les actes de corruption sont dissimulés et il est très difficile d’en apporter une preuve qui satisfasse des exigences aussi strictes. Il s’agit donc de se contenter d’un faisceau d’indices plutôt que d’une unique preuve.

Cependant, les indices doivent tout de même remplir certaines conditions : il doit y avoir plusieurs indices alarmants (les « red flags ») et ceux-ci doivent être suffisamment « graves, précis et concordants » pour emporter une présomption de culpabilité.

Cette démarche est commune au juge et à l’arbitre, et sa légitimité ne semble plus remise en cause. C’est cette méthode que la cour d’appel de Paris applique elle-même dans son contrôle de conformité des sentences à l’ordre public international en matière d’allégations de corruption.

En l’espèce, la cour d’appel a reconnu quatre indices :

  • (i) la situation du pays ;
  • (ii) la procédure suivie pour la conclusion du contrat ;
  • (iii) le caractère précipité de la conclusion du contrat ;
  • et (iv) les termes du contrat eux-mêmes.

En effet, les juges ont d’abord tenu compte de la « période chaotique », particulièrement favorable à la corruption, au cours de laquelle le Protocole a été conclu entre les parties.

Puis, dans la mesure où la transaction devait faire l’objet d’une autorisation administrative préalable en vertu de la loi libyenne, la cour d’appel a retenu comme indice grave et précis de collusion, entre SORELEC et le ministre de la Justice – M. Omran – qui a signé le Protocole, le fait que ladite procédure n’avait pas été respectée. À cet égard, la cour n’a pas manqué de noter que M. Omran avait été mis en cause dans une affaire similaire.

Ensuite, la cour a considéré que le défaut d’éléments de preuves sur la teneur des négociations ainsi que leur brièveté étaient incompatibles avec un processus sérieux susceptible d’avoir permis le rapprochement des parties et constituaient ainsi des indices de corruption.

Enfin, selon la cour d’appel, l’absence de concessions réciproques visibles dans les termes et conditions du Protocole mettait en évidence le fait que l’État de Libye n’avait aucun intérêt à conclure cet accord, car il n’en tirait aucun avantage économique ou politique. La cour d’appel en a donc déduit que M. Omran avait sciemment accepté des conditions manifestement préjudiciables aux intérêts de la Libye, et que cette acceptation ne pouvait s’expliquer que par le fait qu’il avait accepté un « pot-de-vin ».

Au vu de ces indices, la sentence partielle rendue le 20 décembre 2018 est annulée, car elle heurte la conception française de l’ordre public international.

II. Le contrôle « maximaliste» de conformité des sentences à l’ordre public international fait un pas de plus vers la révision de la sentence

Comme présenté ci-dessus, le contrôle de la cour dans cette affaire porte sur un nombre important de détails qui surprennent au regard du rôle traditionnel de la cour d’appel de Paris (dans son rôle ante Belokon).

En effet, si dans d’autres affaires la cour a paru procéder à une analyse détaillée (par exemple dans l’affaire Alstom c/ Alexander Brothers), l’arrêt SORELEC semble marquer un pas de plus par rapport à la jurisprudence antérieure, et en particulier par rapport à l’arrêt Customs and Tax Consultancy, dans lequel les juges n’étaient pas allés jusqu’à apprécier les décisions de gestion de l’État.

En effet, dans cette affaire, la cour avait considéré que les indices analysés, dont le caractère exorbitant du prix du contrat, étaient impropres à caractériser l’infraction alléguée, précisant au passage que « le juge de l’annulation (n’est) pas le censeur d’éventuelles erreurs de gestion commises par un État ». L’arrêt SORELEC nous montre néanmoins que le juge de l’annulation peut tout à fait apporter un regard critique sur la gestion de l’État dès lors que l’ampleur de l’erreur ou le cumul d’indices devant donner lieu à alerte peuvent laisser croire à une atteinte délibérée aux intérêts de l’État. Le contrôle est donc une nouvelle fois augmenté.

L’origine d’un tel contrôle renforcé ne fait guère de doute. Il existe en effet une multiplication des normes en matière de lutte anti-corruption dont les origines sont variées : soft law adoptée par l’une des parties (charte ou code de conduite par exemple), normes de compliance intégrées dans un contrat (clause faisant référence aux meilleures pratiques etc. – cas de plus en plus fréquents) ou encore et surtout, règles édictées par le législateur lui-même. À ce titre, on rappelle que la France a renforcé son cadre législatif en matière de lutte contre la corruption en adoptant la loi « Sapin II » en décembre 2016, créant notamment une obligation de prévention des risques de corruption pour les grandes entreprises et introduisant en droit français le concept de convention judiciaire d’intérêt publique inspiré du « deferred prosecution agreement » américain, dont l’objet est de permettre de mettre un terme aux poursuites dont pourrait faire l’objet une entreprise soupçonnée d’atteintes à la probité, donnant lieu à un certain nombre d’accords spectaculaires depuis l’entrée en vigueur de la loi (Société Générale en juin 2018, Airbus en janvier 2020).

La loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre en 2017 mérite aussi d’être mentionnée. Figurent également au nombre des règles qui doivent être prises en compte, les règles de fond ayant vocation à être protégées par le biais des règles de compliance, c’est-à-dire celles – le plus souvent d’ordre pénal – interdisant la corruption, le blanchiment d’argent, le travail forcé, etc.

À cet égard, il ne fait aucun doute que ces règles appartiennent à l’ordre public international – surtout dans la mesure où depuis 2016, la cour d’appel de Paris juge qu’appartiennent à l’ordre public international français les principes qui sont l’objet « d’un consensus international ». Cette notion se rapproche de ce qui est souvent visé comme l’ordre public véritablement transnational regroupant un ensemble de normes d’une importance telle que – peu important la loi du contrat – le juge confronté à une situation entrant dans leur champ d’application devra les appliquer. Les derniers arrêts de la cour d’appel de Paris en la matière – dont l’arrêt SORELEC – font d’ailleurs expressément référence à la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption du 17 décembre 1997 et à la Convention des Nations Unies contre la corruption faite à Mérida le 9 décembre 2003, signalant que la jurisprudence de la cour s’inscrit dans ce mouvement international plus global de lutte contre la corruption.

L’objectif étant clairement affiché – et internationalement approuvé – il nous semble que le contrôle doit être salué.

Toutefois, il demeure une difficulté, dans la mesure où le juge s’autorise désormais à réexaminer l’affaire sous l’angle de la recherche de faits de corruption, empiétant ainsi sur les prérogatives du tribunal arbitral. Le juge s’autorise à revisiter la solution, peu important que ces faits aient été jugés non pertinents ou non signifiants par le tribunal arbitral, ou même qu’ils n’aient pas du tout été soulevés (comme dans l’affaire SORELEC).

La nature du contrôle opéré par la cour d’appel de Paris figure dans le texte de l’arrêt lui-même : il s’agit de vérifier que la sentence peut être accueillie dans l’ordre juridique français. Il ne s’agit pas là – et c’est ce qui le distingue d’une révision au fond – de vérifier le bien-fondé de la sentence.

De la même manière, son « contrôle n’a (…) pas pour objet de vérifier que des stipulations contractuelles – y compris les règles de conformité (“compliance”) – ont été correctement exécutées, mais seulement de s’assurer qu’il ne résulte pas de la reconnaissance ou de l’exécution de la sentence une violation manifeste, effective et concrète de l’ordre public international ».

Néanmoins, même s’il ne s’agit pas de réviser la décision du tribunal arbitral, en pratique, la distinction apparaît bien plus subtile puisque, comme on le voit dans l’affaire SORELEC, la cour d’appel passe au crible de nombreuses circonstances purement factuelles qui ne semblent pas avoir fait l’objet d’un débat devant le tribunal arbitral.

Au-delà de protéger l’ordre juridique français, qui ne saurait donner force exécutoire à une sentence qui découlerait d’un acte corruptif, la conséquence d’un contrôle renforcé au stade de l’annulation devrait être le renforcement du contrôle exercé par les arbitres eux-mêmes. Il nous semble en effet que l’enjeu d’une telle jurisprudence doit être de remédier à la « timidité réelle de la pratique arbitrale » – certes de manière forcée – plutôt que de permettre au juge étatique de se substituer au tribunal arbitral, ce qui n’est pas souhaitable du point de vue du droit de l’arbitrage.

III. La fine frontière entre juge de la sentence et juge du contrat

Même si l’objet du contrôle de la cour d’appel n’est pas la révision au fond de la sentence, l’on peut se demander si le fait de statuer sur des faits et des questions qui n’ont jamais été soulevés devant le tribunal arbitral ne constitue pas un nouveau procès.

Il est important de rappeler que le principe fondamental et fondateur de l’arbitrage est que seul l’arbitre est le juge du fond du litige. C’est d’ailleurs à la lex contractus, corrigée le cas échéant par les exigences de l’ordre public réellement international, qu’il appartient de trancher si et à quelles conditions le versement de pots-de-vin ou l’existence d’un trafic d’influence est susceptible d’affecter la validité ou le caractère exécutoire du contrat.

Toutefois, l’exception d’ordre public permet au juge de statuer sur des éléments de fond qui n’ont jamais été soulevés devant le tribunal arbitral alors qu’ils ne sont ni nouveaux ni survenus postérieurement à la date de la sentence. On note que de tels critères d’admissibilité sont moins restrictifs que ceux du recours en révision au titre duquel il y a une exigence de nouveauté ou au moins de découverte de faits (articles 1502 et 595 du Code de procédure civile – sauf à ce que l’on considère que l’État de Libye aurait argué d’une fraude au jugement en soulevant la corruption).

Dans l’affaire SORELEC, la cour d’appel remplit sans doute bien son rôle de juge du contrôle mais ne donne aucune indication sur le degré d’intervention attendu des tribunaux arbitraux pour éviter la situation à laquelle elle se trouve confrontée. Il nous semble que la facilité d’exécution des sentences ainsi que l’intégrité de l’arbitrage militent en faveur d’une plus grande intervention du tribunal arbitral en amont afin d’éviter une situation qui n’est pas satisfaisante dans son résultat : l’annulation de la sentence et une partie qui échappe à toute obligation.

Une conséquence de cette jurisprudence doit être d’imposer implicitement une investigation complémentaire au tribunal arbitral en cas de soupçons de corruption, et de mentionner les investigations auxquelles il a été procédé dans la sentence. Bien sûr, les arbitres seront tiraillés entre deux moyens d’annulation potentiels : celui tenant au respect de leur mission (en effet dès lors qu’ils tiennent leur mission des parties, la violation de cette mission fait expressément partie des moyens d’annulation de la sentence au titre de l’article 1520 (3°) du Code de procédure civile, et celui tenant au respect de l’ordre public international (article 1520 (5°) du même Code). Il faut en outre garder à l’esprit que le devoir de l’arbitre de rendre une sentence qui puisse être exécutée, s’entend nécessairement d’une sentence conforme à l’ordre public des pays dans lesquels les parties voudront en solliciter l’exequatur – la vigilance sur les différents standards applicables en la matière sera donc également de mise.

Dans la mesure où les arbitres ont un rôle de « gardien de l’ordre public international » et de l’intégrité de l’arbitrage, il nous semble que la balance devra pencher en faveur de la prise d’un rôle actif pour poser les questions nécessaires à la vérification de l’absence de corruption, même si cela peut leur paraître contre-nature d’enquêter d’office.

Les arbitres peuvent tout à fait soulever d’office les questions de corruption si les circonstances de la conclusion d’un contrat leur paraissent suspectes et ont de vastes pouvoirs d’investigation pour ce faire. À ce titre, leur faculté d’organiser – en accord avec les parties – la gestion de la procédure de manière concertée et la grande variété des procédés de preuve utilisés, devrait leur donner toute latitude pour vérifier la réalité d’une situation.

Il ne peut être nié que l’équilibre à rechercher pour respecter également la mission qui leur est confiée par les parties sera délicat, mais nous ne doutons pas que les tribunaux arbitraux trouveront une voie adaptée, par exemple en sollicitant les commentaires des parties sur les situations de fait ou de droit qui le méritent à leurs yeux.

Nous soulignons également que l’arbitre a lui-même un devoir de vigilance dans la mesure où il pourrait se rendre complice d’une opération illicite. Le risque devrait être limité aux cas où l’arbitre a commis une négligence manifeste dans l’appréciation des circonstances d’une gravité telle qu’elle serait suspecte. Dès lors que les faits de corruption sont par définition dissimulés, le standard de preuve exigé à l’encontre d’un arbitre sera nécessairement très élevé.

Une réserve supplémentaire doit être formulée sur ce point : dans la mesure où l’arbitre ne dispose pas de pouvoirs d’enquête ni de contrainte, à la différence du juge pénal, il paraît raisonnable de considérer que sa responsabilité sera limitée à due proportion de ses moyens.

Pour éviter que la cour d’appel de Paris ne touche au fond du litige et ne vienne empiéter sur la mission de l’arbitre, la solution d’un renvoi de l’affaire au tribunal arbitral en cas de nouvelles allégations a été proposée par la doctrine. Cette solution présente l’avantage de respecter les limites définies entre les pouvoirs des arbitres et ceux du juge du contrôle, tout en évitant certaines erreurs d’appréciation de fait.

En effet, les arbitres ont consacré davantage de temps à l’analyse du dossier et sont en meilleure position pour en apprécier les subtilités. Dans la mesure où un obstacle à cette solution est le fait que l’arbitrage ayant pris fin, la mission des arbitres est également terminée, la reprise de l’arbitrage serait conditionnée par la volonté commune des parties. Compte-tenu de la gravité des comportements que le juge a à cœur de sanctionner, une exception de complément de procédure dans le respect du contradictoire devrait être envisagée. Un tel complément pourrait être prévu par les règlements d’arbitrage, afin d’harmoniser la pratique au niveau international.

Si le contrôle est nécessaire et bénéfique sur le plan de la lutte contre la corruption, la situation actuelle n’en demeure pas moins insatisfaisante. Les faits n’ayant pas été soulevés devant le tribunal arbitral, la partie étatique est déchargée de toute responsabilité et bénéficie bien des immeubles qui ont été construits grâce au pacte considéré corruptif. Elle a en outre encaissé : « au passage, 150 000 € d’article 700 » comme le souligne le Professeur Jérémy Jourdan-Marques.

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