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Partner Sylvie Gallage-Alwis discusses what companies should expect following the publication of the European Court of Auditors’ report on the application of the polluter pays principle in the EU, in Option Droit et Affaires.

Sylvie’s article was published in Option Droit et Affaires, 8 September 2021, and can be found here.

Le principe du pollueur-payeur est un principe bien connu du justiciable. Il est en effet facile à appréhender car il vise à rendre responsable celui qui est à l’origine d’un dommage environnemental. La Cour des comptes européenne a cependant révélé une application qui en serait limitée au sein de l’Union européenne. Explications.

L’analyse qui a menée au rapport de la Cour des comptes européenne du 5 juillet 2021 visait à déterminer si et comment le principe du pollueur-payeur est mis en œuvre au sein des Etats Membres de l’Union européenne. La Cour partait en effet du constat que la pollution coûte cher à la société et se trouve au cœur des préoccupations des citoyens de l’Union européenne, et que le principe du pollueur-payeur a un rôle déterminant à jouer pour permettre à l’Union européenne d’atteindre ses objectifs environnementaux de manière efficiente, encore plus particulièrement dans le contexte actuel de lutte contre le réchauffement climatique.

Le principe

Le principe du pollueur-payeur a été instauré en 1972 par l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE). En 1992, la déclaration de la Conférence des Nations Unies sur l’environnement et le développement a reconnu ce principe comme l’un des vingt-sept principes directeurs du développement durable à venir. La Cour fait un rappel exhaustif de sa genèse et de son évolution dans son rapport.

Il en ressort qu’il est présent dans de nombreux textes européens et nationaux. En droit français, le principe du pollueur-payeur est énoncé à l’article L110-1 du Code de l’Environnement selon lequel « les frais résultant des mesures de prévention, de réduction de la pollution et de lutte contre celle-ci doivent être supportés par le pollueur ». Ce principe a en outre valeur constitutionnelle puisqu’il est mentionné implicitement dans le texte de la Charte de l’environnement. Celle-ci dispose que « toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu’elle cause à l’environnement, dans les conditions définies par la loi » (article 4). Ainsi, le principe du pollueur-payeur sert de base légale au nouveau régime de réparation du préjudice écologique créé par la loi Biodiversité de 2016.

La Cour rappelle que « selon ce principe, le pollueur doit supporter les dépenses liées à la mise en œuvre des mesures de prévention et de lutte contre la pollution prises par les pouvoirs publics pour que l’environnement soit dans un état acceptable. Les décideurs politiques peuvent utiliser ce principe pour réduire la pollution et restaurer l’environnement. Lorsque ce principe est appliqué, il est dans l’intérêt des pollueurs d’éviter de causer des dommages environnementaux puisqu’ils sont tenus pour responsables de la pollution qu’ils génèrent ».

La conclusion du rapport est cependant sans appel et révélée dès le sous-titre mentionné en-dessous de son titre, en première page, dans les termes suivants : « une application incohérente dans les différentes politiques et actions environnementales de l’UE ».

Les constats de la Cour

Dans son audit, la Cour des comptes européenne constate en effet que l’application du principe du pollueur-payeur ne serait pas uniforme. Il serait pris en compte à des degrés différents selon le domaine de politique environnementale et selon les Etats membres.

Concernant le secteur industriel, le principe du pollueur-payeur serait appliqué aux installations les plus polluantes de façon plutôt systématique. Tel ne serait toutefois pas le cas de la pollution résiduelle dont le coût pour la société demeure élevé. A ce titre, cette étude relève que, dans la majorité des Etats membres, les pollueurs ne supporteraient pas les coûts des émissions qu’ils génèrent lorsque celles-ci se situent en-deçà des limites autorisées.

En matière de déchets, la Cour reconnait que la législation tient compte du principe de pollueur-payeur mais celle-ci ne garantirait en revanche pas la prise en charge par les pollueurs de l’intégralité des coûts de pollution. Des investissements publics seraient en effet souvent nécessaires pour combler le déficit de financement.

Dans le domaine de la pollution de l’eau, le constat serait sans équivoque : les pollueurs ne supporteraient pas l’intégralité des coûts de pollution qu’ils génèrent. Ainsi, par exemple, les ménages de l’UE payent la majeure partie du coût des services d’approvisionnement en eau et d’assainissement alors même qu’ils ne consommeraient que 10 % de cette eau.

Enfin, la Cour des comptes européenne dénonce l’absence de cadre législatif européen en ce qui concerne la pollution des sols et l’assainissement des sites contaminés. Si certains Etats membres disposeraient d’une législation nationale très complète en la matière, ce ne serait malheureusement pas le cas de tous. La Cour révèle que « la décontamination des sols pollués coûte cher : en 2006, la Commission a estimé à 119 milliards d’euros le coût total de l’assainissement des sols contaminés dans l’UE. Les budgets publics, y compris les fonds de l’UE, financent à plus de 42 % les activités d’assainissement ».

La Cour reconnait toutefois que l’application du principe du pollueur-payeur dans le domaine de la pollution des sols n’est pas chose aisée du fait de la difficulté d’identification des pollueurs responsables en cas de contamination diffuse.

La Cour observe enfin que le budget de l’Union européenne serait souvent utilisé pour financer des actions de dépollution dont les coûts devraient pourtant, en vertu du principe de pollueur-payeur, être supportés par les pollueurs eux-mêmes.

Les recommandations de la Cour

Pour favoriser une meilleure intégration de ce principe, la Cour des comptes européenne formule trois recommandations principales à la Commission européenne.

Elle l’encourage tout d’abord à évaluer les possibilités d’intégrer davantage le principe du pollueur-payeur dans la législation environnementale, et ce, d’ici fin 2024. La Cour suggère ainsi à la Commission de revoir à la baisse les limites d’émissions autorisées de manière à réduire la pollution résiduelle et de concentrer ses actions sur la lutte contre la pollution diffuse de l’eau, quelle qu’en soit la source.

La Cour suggère ensuite à la Commission d’envisager de renforcer l’application de la Directive sur la responsabilité environnementale, et ce, en améliorant les critères utilisés pour définir les dommages environnementaux auxquels la directive devrait s’appliquer et en élargissant le recours aux instruments de garantie financière.

Enfin, la Cour recommande de protéger les fonds européens en veillant à ce qu’ils ne soient pas utilisés pour financer des projets qui devraient être à la charge du pollueur. Pour ce faire, la Cour invite la Commission à veiller à ce que les fonds européens ne soient pas utilisés pour la dépollution qu’à condition que les autorités compétentes aient tout mis en œuvre pour que le pollueur prenne en charge la pollution dont il est responsable.

A quoi s’attendre pour les entreprises ?

La Cour des comptes européenne veut pousser les Etats membres à avoir recours aux garanties financières couvrant les risques environnementaux qui devraient, selon elle, être rendues obligatoires. Aujourd’hui, sept Etats membres, à savoir la République tchèque, l’Irlande, l’Espagne, l’Italie, la Pologne, le Portugal et la Slovaquie exigent une garantie financière pour tout ou partie des responsabilités environnementales des entreprises. On peut donc s’attendre à une généralisation de cette exigence, ce compris en France.

On peut également anticiper qu’en cas de pollution ancienne et d’impossibilité d’identification du pollueur ou sa disparition, les autorités vont pousser plus avant leur enquête et exiger la production, de la part des exploitants actuels de sites, de leurs contrats par exemple. La recherche de l’étendue du passif environnemental cédé deviendra déterminante et il faut encourager les entreprises à retrouver leurs contrats et les examiner, par anticipation.

Une autre conséquence de ce rapport sera certainement que les autorités vont se montrer plus exigeante envers les exploitants en cas de cession ou de fermeture de site, outre une complexification classique de la législation. Les mécanismes judiciaires et de sanction existants d’engagement de la responsabilité des exploitants, pour beaucoup peu utilisés, seront peut-être mis en œuvre par ailleurs.

Une chose est certaine, ce rapport ne restera pas sans effets. De façon classique, on peut s’attendre à une complexification de la réglementation existante et une multiplication des recours contre les entreprises, avec le soutien des Etats membres qui sont condamnés de façon croissante par la CJUE et doivent donc rendre des comptes sur les mesures qu’ils prennent.