Flore Poloni, associée et Thibaud Roujou de Boubée, avocat, expliquent en quoi l’arbitrage est particulièrement adapté aux différends en matière de nouvelles technologies, dans L’Usine Nouvelle.
Partner Flore Poloni and Associate Thibaud Roujou de Boubée examine how arbitration is particularly suited to disputes relating to new technologies, in L’Usine Nouvelle.
Flore and Thibaud’s article was published in L’Usine Nouvelle, 6 June 2021, and can be found here.
Encore trop inexploité en matière de contentieux des nouvelles technologies, l’arbitrage a démontré sa résilience face à la pandémie. Alors que les tribunaux judiciaires étaient fermés, audiences virtuelles et utilisation des nouvelles technologies ont permis à ce mode de règlement des litiges de n’être presque pas bousculé.
Si l’arbitrage doit être sur le devant de la scène en matière de nouvelles technologies, c’est avant tout car il permet de combiner expertise, efficience, flexibilité et internationalité dans la résolution des différends.
Il est accessible le plus souvent par le biais d’une clause contractuelle stipulant l’intention des parties d’y recourir. Cette clause prévoit la nomination d’un ou de trois arbitres qui seront chargés d’entendre les parties, puis de rendre une sentence arbitrale s’imposant à elles au même titre qu’une décision de justice. La sentence arbitrale présente l’avantage de pouvoir être facilement exécutée dans 168 pays à travers le monde.
Expertise
Les arbitres sont choisis par les parties et de ce fait, leur désignation se fait en fonction des spécificités du dossier et de l’expertise des arbitres candidats (par exemple en matière de développement de logiciels ou progiciels, de propriété intellectuelle, de protection des données, de déploiement d’ERP, etc.). Afin de faciliter l’identification d’arbitres disposant d’expérience en matière de nouvelles technologies, certaines organisations, comme le Silicon Valley Mediation and Arbitration Center, proposent des listes d’arbitres pour faciliter l’identification de candidats appropriés par les parties.
Sur un autre plan, la soumission d’un rapport d’expertise par l’une des parties est usuelle. Il appartient dans ce cas à la partie adverse de nommer un expert pour y répondre si elle l’estime nécessaire. Si elles le souhaitent, les parties peuvent demander au tribunal arbitral de désigner un expert unique dans un format qui pourrait ressembler davantage à l’expertise judiciaire, mais cette pratique est moins courante.
La désignation d’arbitres spécialisés et la faculté de nommer des experts garantissent qu’une attention spéciale sera portée sur les aspects business et techniques du projet sous-jacent. Afin de relativiser les coûts traditionnellement associés à l’expertise en matière d’arbitrage, il est à présent possible d’encadrer les frais de la procédure avec des calendriers et des budgets prédéfinis. Par ailleurs, les coûts de la procédure peuvent être intégralement supportés par la partie qui succombe, ce qui n’est pas le cas en contentieux où il existe une retenue des juges à octroyer des indemnités couvrant les frais de défense véritablement investis par les sociétés et qui n’octroient que des indemnités limitées.
Efficience
L’encadrement dans le temps des procédures d’arbitrage est facilité par un déroulement optimisé des expertises. Contrairement au contentieux judiciaire, les expertises en arbitrage ne nécessitent pas l’ouverture d’un nouveau volet procédural pouvant allonger les procédures de plusieurs mois (ou années !). Le plus souvent, les expertises ont lieu en parallèle de l’élaboration des écritures des parties, afin que les conclusions des experts puissent y être intégrées.
La volonté des parties étant cependant l’un des principes cardinaux de l’arbitrage, elles conservent tout au long de la procédure la possibilité de s’accorder pour ajuster le calendrier procédural. La modulation des délais peut plus facilement permettre d’aboutir à une issue transactionnelle en cours de procédure, ce qui survient dans près de la moitié des cas.
Flexibilité
Arbitres et parties communiquent essentiellement par e-mail. À tout moment, il est possible d’aménager la procédure en concertation avec l’autre partie et le tribunal arbitral. Cela a par exemple été le cas au début de la pandémie, permettant d’ajuster les procédures d’arbitrage aux mesures sanitaires, de contenir les délais de procédure et d’organiser leur déroulement de façon virtuelle ou semi-virtuelle.
Ces évolutions favorisent l’émergence de nouvelles pratiques assurant non seulement une grande flexibilité, mais également une importante diminution des coûts – tant financiers qu’écologiques – d’impressions et de déplacements traditionnellement associés au traitement des dossiers d’arbitrage.
Internationalité
Enfin, l’arbitrage est idéal pour le traitement des projets internationaux. En permettant aux parties de décider la langue de la procédure, l’arbitrage facilite la production de pièces en langue étrangère ou l’intervention de témoins ne parlant pas le français. Il n’est pas rare, par exemple, que l’anglais et le français soient choisis comme langues de la procédure car certaines équipes des prestataires informatiques (développeurs web, etc.) sont basées à l’étranger et communiquent en anglais. À envisager pour tous les projets complexes internationaux !
