Signature Litigation Paris – actualités de l’arbitrage international

Une décision de la Cour de cassation en date du 22 mars 2023 a apporté un éclairage sur la position restrictive des juges français à l’égard de la responsabilité civile des institutions d’arbitrage. Dans l’affaire Kraydon c. CCI, une partie déboutée de ses demandes lors de la procédure d’arbitrage avait opté pour un recours inhabituel, en intentant une procédure à l’encontre du centre d’arbitrage (la CCI) sur le fondement de la responsabilité civile de ce dernier et en raison de certaines décisions procédurales du tribunal arbitral, lequel avait été nommé par ledit centre.

Confirmant l’arrêt de la Cour d’appel de Paris et écartant ainsi la responsabilité de la CCI, l’arrêt de la Cour de cassation distingue soigneusement la fonction juridictionnelle d’un tribunal arbitral d’une part, et la fonction organisationnelle d’une institution d’arbitrage d’autre part. En rejetant toute équivalence entre les actes des arbitres susceptibles d’engager leur responsabilité et les actes des institutions d’arbitrage susceptibles d’engager la leur, il est possible que la Cour ait souhaité éteindre toute velléité de la part des parties de tenter de contester un résultat défavorable lors de la procédure arbitrale par le moyen d’actions en responsabilité, plutôt que par la voie idoine du recours en annulation à l’encontre de la sentence.

Vous pouvez lire l’analyse par Flore Poloni, avocate associée, et Kimberley Bazelais, avocate, dans Lexis Nexis ici.

Signature Litigation a de nouveau participé en tant que sponsor à l’édition 2023 de la Paris Arbitration Week et a organisé deux évènements dans ses locaux parisiens, ainsi que via une plateforme digitale.

Le 28 mars 2023, les associés Flore Poloni, Tsegaye Laurendeau et Neil Newing, des bureaux parisien et londonien de Signature, ont pris part à une discussion sous forme de panel, intitulée “Arbitration today, arbitration tomorrow: A look at the proposed, desired and necessary changes in UK legislation with cross-Channel perspectives”.

A la lumière des modifications récemment proposées dans le cadre de la réforme de la loi d’arbitrage anglaise en préparation, la discussion a porté sur les différences et les similarités des lois d’arbitrage française et anglaise.

Les panélistes ont débattu de nombreux points, évoquant tout d’abord les changements bienvenus, tels que l’introduction dans la législation de pouvoirs exprès alloués au tribunal arbitral pour rejeter immédiatement certaines demandes, ou encore la codification du devoir de révélation des arbitres. Les propositions d’ajouts plus controversés ont également été abordées, à l’instar de la suppression d’une révision complète de la solution lors d’un recours sur le fondement de la Section 67 de la loi, ainsi que certaines opportunités manquées telles que l’absence de position législative claire sur la confidentialité ou le financement par les tiers.

Flore, Tsegaye et Neil ont apporté leur point de vue et leur expérience des différentes approches d’un côté et de l’autre de la Manche, et ouvert le débat sur la meilleure manière de refléter les meilleures pratiques arbitrales dans la législation nationale.

Le 29 mars, Signature a accueilli une conférence intitulée “Legislating for international arbitration in the Caribbean: the journey so far and the road ahead”, organisée et modérée par Flore Poloni et Kimberley Bazelais.

Le panel était composé de Bernhard Maier, Counsel au bureau londonien de Signature, Shan Greer, Présidente du BVI International Arbitration Centre, Andrés Villegas, Associé chez Sygna Partners et anciennement conseiller auprès du Ministère des Affaires Etrangères de Colombie, Marie-Camille Pitton, Secrétaire-Générale du Centre d’Arbitrage Régional OHADAC et Theominique Nottage, Consultante en arbitrage auprès du gouvernement des Bahamas.

Les panélistes ont partagé leur perspective sur le cadre législatif de diverses juridictions caribéennes à l’aune de leur expérience pratique, et ont abordé de manière candide les défis et les opportunités de réformes législatives, d’ores et déjà mises en place ou envisagées. Parmi les questions évoquées, les différentes initiatives et les besoins de renforcement des capacités locales, la présence de nouveaux centres d’arbitrage sur le marché, et les facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) notamment ont ensuite fait l’objet d’une discussion interactive avec les participants à la conférence.

Le droit français de l’arbitrage a confirmé sa position sur le droit applicable aux clauses d’arbitrage, mettant un point final au volet français de la saga Kabab-Ji / KFG par un arrêt du 28 septembre 2022 (n° 20-20.260).

Dans cette affaire qui a intéressé les deux côtés de la Manche, le tribunal arbitral avait affirmé être compétent à l’égard de KFG, une société qui n’était pas partie à la convention d’arbitrage, sur le fondement de son implication dans l’exécution du contrat litigieux. Les juridictions françaises et anglaises avaient toutes deux été saisies de la question du droit applicable à la convention d’arbitrage, au stade de l’exécution ou de l’annulation de la sentence.

La problématique était d’importance ; en effet, le droit français et le droit anglais traitent de la question des non-signataires de la clause d’arbitrage de façon différente.

La Cour d’appel de Paris avait retenu que la clause d’arbitrage était régie par les règles matérielles du siège de l’arbitrage, en l’espèce Paris.

En 2021, la Cour Suprême anglaise a adopté le point de vue opposé, jugeant que le droit applicable au contrat comprenant la clause d’arbitrage régissait également la clause ([2021] UKSC 48). La Cour Suprême avait affirmé qu’il « semblait difficile de résister à la conclusion qu’une clause d’electio juris dans un contrat écrit contenant une clause d’arbitrage doit normalement être une ‘indication’ suffisante de la loi à laquelle les parties ont soumis la convention d’arbitrage ».

Sans guère de surprise, la Cour de cassation a maintenu la position française, confirmant que le choix par les parties du droit anglais pour régir le contrat litigieux n’était pas suffisant pour établir la volonté des parties de voir ce droit régir également la convention d’arbitrage. En l’absence d’une telle expression de volonté non équivoque, les règles matérielles du siège de l’arbitrage, à savoir Paris, s’appliquent.

Flore Poloni, avocate associée, a partagé dans la Global Arbitration Review ses réflexions sur la décision.

Vous pouvez lire l’article publié dans GAR ici.

Alors que l’Union Européenne se départit de ses traités d’investissement bilatéraux et que les décisions récentes semblent sonner le glas de l’arbitrage d’investissement fondé sur les traités intra-UE, quelles sont les protections juridiques et recours procéduraux concrètement accessibles aux investisseurs au regard du droit de l’UE ?

La position de l’Union Européenne à l’égard de l’arbitrage d’investissement  au sein de l’Union, exprimée dans l’arrêt CJUE Achmea (C-284/16), a entraîné dans son sillage la fin des traités d’investissement bilatéraux. Les investisseurs européens sont donc à présent contraints de déchiffrer les différentes sources de législation européenne afin de pouvoir se prévaloir des standards de protection des traités qui eux sont voués à disparaître.

D’un point de vue procédural, et compte tenu des multiples décisions récentes qui rejettent la compétence des tribunaux arbitraux sur le fondement des traités intra-UE, la fin de l’arbitrage d’investissement intra-UE force les investisseurs à chercher des voies de recours alternatives. Nous dénombrons trois actions – les dommages Francovich, la question préjudicielle, et la procédure d’infraction -. Il faut néanmoins s’attendre à ce que les investisseurs aient désormais un parcours difficile dans leur quête d’indemnisation.

Vous pouvez lire l’analyse par Flore Poloni, avocate associée, et Kimberley Bazelais, avocate, dans Le Monde du Droit ici.

Après la pandémie du Covid-19, la résilience de l’arbitrage est de nouveau mise à l’épreuve avec les évènements géopolitiques actuels, c’est à dire en premier lieu la crise en Ukraine.

Les sanctions économiques imposées, notamment par l’Union Européenne, posent un certain nombre d’obstacles au déroulement des procédures d’arbitrage.

Les institutions d’arbitrage ont dû accroitre leur vigilance eu égard à l’inscription de certaines parties sur les listes de sanctions, en particulier pour ce qui concerne la problématique du paiement des droits d’enregistrements et des provisions pour frais d’arbitrage. Néanmoins, le Règlement UE établissant le programme de sanctions prévoit explicitement une dérogation pour le paiement de services juridiques, et l’Union Européenne a confirmé le 21 juillet 2022 que les transactions strictement nécessaires pour assurer l’accès à la procédure arbitrale sont exemptées du régime de sanctions.

Une législation de l’Etat russe, qui accorde aux juridictions russes une compétence exclusive à l’égard des entités sanctionnées (Loi fédérale n° 171-FZ du 8 juin 2020, modifiant notamment les articles 248.1 and 248.2. du Code de procédure commerciale russe), pourrait générer de nombreuses problématiques d’exécution pour les sentences arbitrales qui condamnent ces entités. De plus, au-delà de la question de la compétence, le traitement par les tribunaux arbitraux des régimes de sanctions reste très incertain. Nous anticipons que la multiplication et la multilatéralisation des sanctions pourraient conduire certaines juridictions à intégrer à leur ordre public international les programmes de sanctions internationales.

Vous pouvez lire l’analyse par Flore Poloni, avocate associée, et Kimberley Bazelais, avocate, dans Option Droit & Affaires ici.

Deux arrêts de la Cour d’appel de Paris en date du 17 mai 2022 PRIDE (RG n° 20/15162) et Billionaire (RG n°20/18020) ont donné à la communauté de l’arbitrage une illustration de la position de la Cour en ce qui concerne les recours à l’encontre des sentences sur le fondement d’un manque d’indépendance ou d’impartialité allégué de l’arbitre, et le manquement à révéler des circonstances pouvant faire naître un doute dans l’esprit des parties à cet égard.

La Cour d’appel a mis en place un processus d’analyse en plusieurs étapes. La Cour examine d’abord le caractère notoire des circonstances alléguées par la partie qui demande l’annulation, cette notoriété étant analysée comme une condition de recevabilité. Ensuite, dans l’hypothèse où les circonstances ne seraient pas notoires, la Cour détermine si l’arbitre a manqué à son obligation de révélation, et enfin, si les circonstances étaient susceptibles de créer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre.

Les arrêts PRIDE et Billionaire apportent donc aux parties des lignes directrices utiles, tout en rejetant les demandes d’annulation. Les annulations sur de tels fondements demeurent en tout état de cause rares.

Pour en savoir plus, vous pouvez lire l’article publié sur Lexis Nexis ici.

Paris Tech arbitration a tenu le 1^er juin 2022 sa session inaugurale du Tech Disputes Café, le nouveau rendez-vous digital d’une heure qui propose de nouer un dialogue entre la communauté de l’arbitrage et les experts de la tech.

Le premier invité était Jonathan Williams, qui au sein de Calame – The Legal Ops Company, conseille régulièrement les directions juridiques des entreprises de la tech – de la start-up à la multinationale. Panélistes et invités de tous horizons ont échangé avec Jonathan Williams sur l’interaction entre tech et arbitrage – les liens à construire et les idées reçues à déconstruire.

De nombreuses questions ont été abordées, auxquelles Jonathan Wlliams a pu apporter son point de vue, fort de son expérience avec les experts de la tech.

Quels sont les aspects de l’arbitrage qui pourraient séduire les acteurs de la tech et vaincre leur réticence vis-à-vis de cette procédure ? Jonathan et les panélistes ont souligné que « la tech » recouvre en réalité une multitude presque infinie de types de structures. Les petites starts-up, les licornes, les GAFA, ont des besoins très différents qui sont la conséquence de leur taille. Les entreprises très innovantes (metaverse, crypto, web3) évoluent à une rapidité fulgurante qui témoigne de l’adéquation de l’arbitrage et sa rapidité pour traiter les litiges par rapport à la procédure contentieuse. Les entreprises de la tech verront aussi dans l’arbitrage, avec sa capacité d’adaptation et l’expertise du tribunal, une solution plus compatible aux différends liés aux technologies de pointe.

Comment un praticien de l’arbitrage peut-il se spécialiser dans un domaine en constante évolution et où l’obsolescence des compétences est presque instantanée ? Plutôt que d’être dans une perspective de course à la mise à jour constante, afin par exemple d’actualiser sans cesse une liste d’arbitres qui seraient le plus au fait des dernières évolutions technologiques dans chaque secteur spécifique, Jonathan a évoqué l’importance pour les professionnels de l’arbitrage souhaitant traiter ce type de litiges de cultiver une culture sectorielle – comprendre la gestion des structures des domaines de la tech et ne jamais perdre de vue l’analyse du marché sur lequel ces entreprises évoluent.

Devra-t-on se détourner de la structure de l’arbitrage « classique » pour envisager une procédure plus en phase avec les techs, et peut-être envisager une résolution des litiges décentralisée ? Jonathan et les panélistes ont reconnu que le concept de gagner des « tokens » pour administrer la justice est un modèle intéressant et potentiellement utile dans une économie de plus en plus décentralisée et ont également évoqué un avenir où la société civile contribuerait à l’administration de la justice – ce qui, après tout, comme certains le font valoir, est l’origine même de l’arbitrage.

Si ces questions et bien d’autres vous intéressent, et pour rester informé des détails du prochain Tech Disputes Café, n’hésitez pas à vous manifester et à rejoindre sur Paris Tech Arbitration sur LinkedIn en cliquant ici.

Alors que la communauté de l’arbitrage commence à se remettre de l’impact de la pandémie du COVID-19, de nouveaux défis sont apparus, notamment le conflit russo-ukrainien. Les professionnels de l’arbitrage doivent désormais naviguer dans un environnement mondial marqué par les conséquences persistantes du conflit, notamment les sanctions contre la Russie et le Belarus.

Dans Law.com International, Ryan Cable et Kimberley Bazelais notent qu’il est difficile à l’heure actuelle de prédire l’impact à long terme de ce conflit. Cependant des effets durables peuvent déjà être anticipés sur le nombre et le type de litiges qui seront générés par ces développements géopolitiques.

Les statistiques publiées dans le rapport annuel de la LCIA donnent un aperçu des thèmes et des tendances de l’arbitrage international. Au niveau mondial, la LCIA reste l’une des institutions d’arbitrage les plus populaires, bien que le nombre d’affaires impliquant des parties originaires d’Europe occidentale ait diminué. Cependant, elle devient de plus en plus plébiscitée par les parties américaines, y compris celles issues des Caraïbes.

Ryan et Kimberley soulignent que la fermeture du centre d’arbitrage DIFC-LCIA en septembre 2021, et l’accord ultérieur en mars 2022 établissant que la LCIA administrera à Londres tous les cas DIFC-LCIA existants, rendent probable qu’il y ait une augmentation d’affaires en lien avec le Moyen-Orient.

Ryan et Kimberley sont optimistes quant à l’augmentation du nombre de nominations d’arbitres femmes par les parties. Ils espèrent également qu’il y aura une augmentation de l’utilisation des mécanismes pour accélérer les procédures, compte tenu en particulier de l’impact du conflit en Ukraine.

Quel est le point commun entre un sac Louis Vuitton rempli d’espèces, le paiement de plusieurs séjours et billets d’avion en classe affaires pour l’Italie destinés aux familles de membres du gouvernement, et une allocation de plusieurs millions dédiée à « la réception et de l’entretien des hautes personnalités » ?  

Ces éléments ont été relevés par la Cour d’appel de Paris dans l’affaire Santullo, en tant que « red flags » de corruption – l’occasion de confirmer le critère posé il y a deux semaines par la Cour de cassation pour le contrôle d’une sentence sur le fondement de la violation de l’ordre public international.

En effet, abandonnant l’ancien critère – qui exigeait la démonstration d’une « violation manifeste, concrète et effective de l’ordre public international » – la Cour de cassation a adopté le critère plus large de « violation caractérisée de l’ordre public international » dans son arrêt Belokon en date du 23 mars 2022 (voir notre commentaire sur Belokon ci-dessous).

Conformément à ce nouveau critère, dans son arrêt du 5 avril 2022, la Cour d’appel a estimé que « la reconnaissance et l’exécution de cette sentence en France, susceptibles d’avoir pour effet de faire bénéficier le Groupement Santullo du produits [sic] d’activités frauduleuses, sont de nature à violer de manière caractérisée l’ordre public international ».

Dans son analyse des « red flags », la Cour d’appel de Paris a hésité à prendre en compte les aveux des membres du gouvernement mis en examen pour corruption, qui ont potentiellement été obtenus sous la torture.

La Cour d’appel Paris semble avoir pris en compte les conclusions du tribunal arbitral, et a fondé une partie de son analyse factuelle sur une procédure pénale en cours en Suisse (plus précisément une ordonnance) dont le tribunal arbitral ne pouvait avoir connaissance au moment de ses délibérations.

Le texte complet de la décision peut être consulté ici.

L’appréciation « maximaliste » des recours en annulation de sentences arbitrales, intentés sur le fondement de la violation de l’ordre public international, est à présent confirmée.

La très attendue décision de la Cour de cassation dans l’affaire Belokon a enfin été rendue ce mercredi 23 mars 2022.

La décision confirme que des allégations de violation de l’ordre public international par une sentence arbitrale peuvent donner lieu à une appréciation dite « maximaliste » par le juge de l’annulation, afin d’éviter que la reconnaissance et l’exécution de la sentence ne permettent à une partie de bénéficier d’activités délictuelles reconnues à l’échelle internationale.

La Cour de cassation note que la Cour d’appel de Paris rappelle que son rôle n’est pas de vérifier la conformité au droit kirghize ou au traitement juste et équitable en vertu du TBI applicable mais de vérifier si la reconnaissance et l’exécution de la sentence pourraient entraver la lutte contre le blanchiment, telle que reconnue par les standards internationaux, en permettant à une partie de bénéficier d’activités de cette nature.

Elle considère que la Cour d’appel « a retenu à bon droit qu’une telle recherche, menée pour la défense de l’ordre public international, n’était ni limitée aux éléments de preuve produits devant les arbitres ni liée par les constatations, appréciations et qualifications opérées par eux, son seul office à cet égard consistant à s’assurer que la production des éléments de preuve devant elle respectait le principe de la contradiction et celui d’égalité des armes ».

Pour plus d’informations, cliquez ici.

En mai 2022, l’équipe d’arbitrage de Paris a été invitée par Global Arbitration Review à publier un article examinant la décision Belokon. Un lien vers l’article est disponible ici.

Poursuivant notre analyse des principales évolutions de 2021 dans le domaine de l’arbitrage (voir l’article de Bernhard Maier sur les litiges concernant des traités miniers ci-dessous), Neil Newing étudie cette semaine la décision Kabab-Ji SAL contre Kout Food Group rendue par la Cour Suprême du Royaume-Uni (ci-dessous « UKSC ») – deuxième affaire en l’espace d’une année au sein de laquelle la Cour Suprême se prononce sur la loi applicable à la convention d’arbitrage.

Pour les plus pressés d’entre vous, les principaux points à retenir de cette décision sont les suivants :

• La UKSC a estimé à l’unanimité que, bien qu’il n’y ait pas de choix exprès de la loi applicable à la convention d’arbitrage, les parties avaient expressément choisi la loi anglaise pour régir le contrat de franchise qui la contenait et que ce choix devait être étendu à la convention d’arbitrage.
• La décision de la UKSC est un autre exemple, après l’arrêt Enka, de la manière dont les règles de conflits de lois mentionnées à l’article V(1)(a) de la Convention de New York peuvent s’articuler en pratique. Les approches peuvent différer selon les juridictions, comme en témoigne la décision de la Cour d’appel de Paris dans la même affaire. Après ce final de la procédure anglaise dans l’affaire Kabab-Ji, nous attendons dorénavant la décision de la Cour de cassation pour savoir comment se terminera la saga française de Kabab-Ji contre KFG.
• Cette affaire, notamment par la différence d’analyse selon les juridictions, souligne une fois de plus l’importance d’inclure une stipulation expresse de choix de loi au sein même de la convention d’arbitrage. Cela est d’une particulière importance lorsque les parties souhaitent que la loi applicable à la convention d’arbitrage soit différente de celle du contrat qui la contient.

Pour en savoir plus, consultez le document en anglais ici.

Avec nos remerciements à Leila Kazimi, ACIArb de WilmerHale et Rédactrice adjointe du Kluwer Arbitration Blog dont l’analyse a fourni le contexte et les sources pour notre présentation.

Notre équipe chez Signature Litigation a commencé l’année avec une session de brainstorming sur les principales évolutions de 2021 que nous aimerions partager avec vous pour lancer la conversation sur l’ArbitrageInternational.

Vous avez très probablement assisté – comme nous – à une augmentation fulgurante des litiges en matière de traités miniers. Comme l’explique Bernhard Maier dans notre présentation, nous avons assisté à une série de réclamations à la valeur et aux enjeux élevés contre de nombreux États d’Afrique subsaharienne concernant la prétendue expropriation de licences minières, ainsi qu’à une réclamation à l’encontre de la France par un investisseur russe concernant des droits miniers en Guyane.

En ce qui concerne les nouvelles tendances, nous pensons que la production de véhicules électriques augmentera la demande d’approvisionnement en minerais stratégiques tels que le lithium, le cobalt, le nickel, etc. Compte tenu des réglementations de plus en plus complexes en matière de droit des affaires et de droits de l’homme à travers la planète, cela favorisera certainement les litiges en matière de transparence, de traçabilité et de due diligence dans les chaînes d’approvisionnement.

L’augmentation générale des Investissements Directs Étrangers fera très probablement de 2022 une autre année intéressante.

Pour en savoir plus, consultez le document en anglais ici.

C’est en tout cas l’ambition du Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (“CMAP”), qui a adopté un nouveau règlement d’arbitrage applicable aux procédures introduites à compter du 1^er janvier 2022.

Allant parfois même au-delà des plus récentes innovations du marché, ce nouveau règlement vise à accroître de manière significative l’efficacité de la procédure arbitrale grâce :

• à la numérisation de l’ensemble de la procédure, depuis le dépôt de la requête d’arbitrage jusqu’à la reddition de la sentence ;
• à la consolidation des procédures multipartites et/ou multi-contrats complexes en une seule procédure, à condition toutefois que toutes les parties aient consenti à la compétence du tribunal arbitral ;
• aux modifications apportées à la procédure d’urgence (“PU”) pour limiter l’échange de mémoires et de pièces à une seule soumission écrite pour chaque partie (pour ceux d’entre vous qui ne sont pas familiers avec le règlement CMAP, le délai pour rendre une sentence à partir de la constitution du tribunal est de troi mois seulement lorsque la PU est applicable – la PU est applicable sous réserve de l’accord des parties) ;
• à l’interconnexion du nouveau règlement CMAP et du Règlement de Décision d’Urgence pour les conventions d’arbitrage conclues après le 1er janvier 2022 (sauf sitpulation d’opt-out), excluant ainsi audacieusement toute demande concurrente de mesures provisoires devant les tribunaux étatiques (à condition toutefois qu’une telle exclusion soit conforme à la loi applicable) ;
• à la possibilité de constituer le tribunal arbitral, lorsque les fonds fournis par l’une des parties sont jugés suffisants pour poursuivre la procédure malgré la défaillance de l’autre partie ;
• à l’introduction d’une faculté pour le tribunal arbitral de prendre “toutes les mesures appropriées” pour prévenir l’apparition de conflits d’intérêts au cours de la procédure arbitrale suite à l’adjonction ou le remplacement d’un conseil de partie .
• à l’introduction d’une obligation de divulguer tout recours à des tiers financeurs.

Un examen plus complet des révisions susmentionnées du Règlement CMAP est disponible ici.

La Cour d’appel de Paris a récemment été appelée à se prononcer sur la conformité d’un investissement au droit libyen, la Libye contestant la compétence du tribunal arbitral sur la base du TBI Libye-Turquie. Suite aux allégations de la Libye selon lesquelles certains contrats avaient été obtenus par le biais de la corruption, la Cour a statué sur la question de savoir si la corruption pouvait affecter la compétence du tribunal arbitral. La Cour a estimé que ce point relève du fond de l’affaire et doit en conséquence être tranché par le tribunal arbitral lui-même, à moins que “le vice allégué porte sur la seule compétence du tribunal arbitral lui-même“.

Cette décision suit le principe déjà fixé dans la décision du 25 mai (Libye c. Cengiz, RG n° 18/27648) : l’offre préalable d’arbitrage du différend “est autonome et indépendante de la validité de l’opération qui a donné naissance à l’investissement ou qui la soutient, de sorte que l’acceptation de l’arbitrage qui résulte de la notification de la requête d’arbitrage suffit à justifier la compétence du tribunal arbitral pour statuer sur la licéité de cet investissement et la demande en réparation ”

D’un point de vue pratique, cela signifie qu’en ce qui concerne les sentences sur la compétence, les allégations de corruption ne seront pas analysées par la Cour, sauf si elles visent très spécifiquement la constitution du tribunal ou la convention d’arbitrage.

Il est intéressant de noter que la Cour a relevé le fait que la Libye n’avait pas soulevé l’inapplicabilité du TBI Libye-Turquie en raison d’un défaut de notification à la fin du processus de ratification dans l’affaire Cengiz, insinuant qu’elle ne pouvait pas le faire maintenant.

Pour plus d’informations, cliquez ici.

Rentrée judiciaire, avec un rappel de nombreux principes appliqués par la Cour d’appel de Paris dans son contrôle des sentences arbitrales internationales.

Dans une affaire impliquant la République de Guinée, la Cour d’appel de Paris a :

• Rappelé que le choix de la loi applicable par les parties ne permet pas de contourner la règle matérielle française selon laquelle – sous réserve des lois de police et de l’ordre public – la validité d’une convention d’arbitrage s’interprète conformément à la volonté des parties. Une règle discutée de manière extensive dans notre analyse de la décision KFG (Cour d’appel de Paris, 23 juin 2020, RG 17/22943). La convention d’arbitrage contenue dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui nécessite son extension à une personne qui bien que non expressément mentionnée comme « partie » au contrat dans lequel la clause d’arbitrage est incluse est, selon la volonté commune des parties et les circonstances de la cause, directement impliquée dans l’exécution du contrat et intéressée aux bénéfices de ce contrat.
• Insisté sur le fait que, concernant les allégations de corruption, l’analyse de la Cour est limitée à l’insertion de la sentence dans l’ordre juridique national et à s’assurer que sa reconnaissance ou son exécution ne constituent pas une violation manifeste, effective et concrète de l’ordre public international français. La Cour a donc refusé de se prononcer sur des allégations de corruption relatives à une modification contractuelle qui n’avait pas été analysée par le tribunal arbitral. D’autres allégations de corruption se rapportant directement au contrat analysé par le tribunal arbitral ont été considérées comme insuffisantes en l’espèce.
• Constaté, concernant la constitution d’un tribunal arbitral, que lorsque les parties prévoient un arbitrage selon le règlement d’une institution, ce règlement prévaut sur les législations nationales divergentes.

Pour plus d’informations, cliquez ici.

Saviez-vous que de nombreuses procédures d’arbitrage CCI sont affectées par un problème d’insolvabilité ? (le pourcentage exact est actuellement débattu)

Dans un tel contexte, il n’est pas étonnant que le guide de l’IBA ait été récompensé par le “GAR Award for Innovation”. Ce guide fournit aux praticiens la clarté et la prévisibilité dont ils ont besoin sur un sujet qui peut s’avérer épineux.

Pour plus d’informations, cliquez ici.

Une autre institution majeure d’arbitrage passe au virtuel , tout en favorisant la transparence et la réduction des frais d’arbitrage.

Le dernier règlement du Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI, qui entrera en vigueur le 1er juillet 2021, prévoit notamment :

• un dépôt électronique des soumissions par défaut dans les nouvelles affaires;
• un encouragement expresse des réunions et audiences à distance;
• la divulgation de l’identité des tiers financeurs ; et
• une réduction de 25% des frais d’administration du Centre de l’OMPI qui s’appliquent si l’une ou les deux parties à un litige sont des petites ou moyennes entreprises.

Les nouvelles règles peuvent être consultées ici.

Bien qu’encore insuffisamment utilisé dans ce secteur, il existe au moins 4 raisons de privilégier l’arbitrage dans les litiges liés aux nouvelles technologies : l’expertise, l’efficacité, la flexibilité, la capacité à traiter des affaires internationales et la confidentialité.

• L’expertise. L’un des principaux avantages de l’arbitrage est qu’il repose sur l’autonomie des parties. Les parties peuvent donc choisir leur juge (un arbitre) en fonction des spécificités de l’affaire et s’assurer que le tribunal qui tranche l’affaire a une connaissance approfondie des questions en cause.
• L’efficacité. Contrairement au contentieux français, l’arbitrage permet d’apporter des preuves d’experts en cours de procédure sans consacrer une longue phase à ce processus (l’”expertise”), ce qui permet un gain de temps considérable.
• La flexibilité. L’arbitrage a fait preuve d’une grande adaptabilité tout au long de la pandémie en utilisant la technologie pour passer au numérique et au virtuel lorsque cela est souhaité.
• Le caractère international. La possibilité pour les parties de décider de la langue de la procédure est un énorme avantage pour traiter des litiges impliquant des parties du monde entier. Les pièces peuvent souvent rester dans leur langue d’origine si le choix du conseil et de l’arbitre est approprié. Cela permet d’économiser des coûts de traduction considérables.
• La confidentialité – Contrairement au contentieux judiciaire, l’arbitrage peut être entièrement confidentiel, ce qui empêche une instrumentalisation par les médias et la dissémination potentielle de savoir-faire.

Nous pensons que ces arguments devraient encourager les parties impliquées dans les nouvelles technologies à introduire des conventions d’arbitrage dans leurs contrats pour résoudre les litiges potentiels. La confidentialité offerte par la procédure d’arbitrage est également une option très appréciable pour les litiges technologiques.

Notre collaborateur Thibaud Roujou de Boubée a récemment été interviewé sur ce sujet, ici.

Le 25 mai 2021, la Cour d’appel de Paris a statué sur deux affaires dans lesquelles des allégations de corruption ont été invoquées aux fins d’annulation de sentences arbitrales internationales, fournissant ainsi de nouveaux exemples d’arrêts sur ces motifs.

L’arrêt concernant la République du Gabon a prononcé l’annulation de la sentence au motif qu’un luxueux voyage de noces comme cadeau de mariage était un indice de corruption. La Cour y décrit le voyage en détail : des billets en classe affaires pour Cape Town, Johannesburg, Durban et une suite à l’hôtel Twelve Apostles, comprenant un “forfait lune de miel paradisiaque” …., attesté par une lettre confirmant à un fonctionnaire gabonais la satisfaction de toutes ses demandes concernant son itinéraire.

Dans la décision concernant la République de Libye, un climat général de corruption, des liens avec l’ancien chef d’État et la mise en cause, pour corruption, de certaines entités ayant un rapport lointain avec le projet n’ont pas été considérés comme des preuves suffisantes de corruption. La Cour note que les allégations de corruption n’étaient pas suffisamment précises dans la mesure où ni les individus corrompus, ni l’entité étatique prétendument corrompue n’étaient identifiés.

Ces affaires montrent que la corruption n’est pas un passe-droit pour obtenir l’annulation de sentences en France.

Libye c. Cengiz (RG n° 18/27648)

Gabon c. Webcor (RG n° 18/18708)

Le 13 avril dernier, la Cour d’appel de Paris a rappelé que l’annulation d’une sentence pour un tel motif n’est possible que lorsque les lois de police étrangères protègent “une valeur ou un principe dont l’ordre public français lui-même ne saurait souffrir la méconnaissance”.

En l’espèce, l’arbitrage impliquait une loi de police guinéenne sur les marchés publics, exigeant l’approbation d’un ministre pour tous les marchés publics.

Pour décider si une violation de cette loi violait également l’ordre public français, la Cour d’appel de Paris a examiné :

• si la loi française sur les marchés publics comportait des dispositions similaires ; et
• si une telle formalité résultait d’un consensus international tel qu’exprimé par la loi type de la CNUDCI sur les marchés publics.

Aucune de ces sources ne permettant de conclure à une approbation spécifique, la Cour d’appel de Paris a refusé l’annulation pour ce motif.

La Cour a également noté que la République de Guinée avait elle-même violé la législation et ne pouvait par conséquent pas invoquer une telle violation pour se soustraire à ses obligations.

Elle a également examiné si le contrat en question violait des restrictions liées à la vente d’armes.

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L’excellente décision obtenue le 11 mars 2021 par Signature Litigation pour son client Privinvest dans un litige l’opposant au Mozambique nous donne l’occasion de vous rappeler une spécificité de l’arbitrage outre-manche.

En France, à moins qu’une clause compromissoire ne soit manifestement nulle ou manifestement inapplicable, le juge saisi du différend est tenu de se déclarer incompétent au profit de l’arbitrage (effet dit négatif du principe de “compétence-compétence“). Ce n’est qu’au stade de l’annulation de la sentence – ou de son exécution – que les juges se pencheront sur la validité et l’étendue de la convention d’arbitrage.

En Angleterre, le juge n’est pas tenu de se déclarer incompétent et peut être saisi avant le prononcé de la sentence, en cours de procédure, afin de trancher les questions de validité et d’étendue de la convention d’arbitrage.

Dans l’affaire Privinvest, les magistrats anglais saisis, alors que des procédures d’arbitrage étaient en cours, ont jugé à l’unanimité que les demandes formulées par le Mozambique relevaient du champ d’application de la clause compromissoire et ne pouvaient par conséquent pas être tranchées devant un juge judiciaire.

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Il s’agit d’un outil de soft law qui fournit un cadre pour la communication des pièces et les demandes de production de documents en arbitrage international (critères pour ordonner la production : confidentialité, pertinence, détention, importance pour la solution du litige), d’audition des témoins et d’experts (admissibilité du témoignage d’un salarié, conséquences de la renonciation à la cross-examination, …) etc.

Ryan Cable souligne ici les modifications saillantes de cette récente révision :

• la possibilité de tenir des audiences virtuelles ;
• l’invitation du tribunal arbitral à avoir une discussion avec les parties concernant la cybersécurité et la protection des données ;
• la simplification de la production de documents en n’imposant pas aux parties de produire des documents identiques ;
• la possibilité pour les parties de soumettre des attestations de témoin et rapports d’experts modifiés, pour traiter de faits qui n’auraient pas pu être pris en considération ;
• la possibilité pour le tribunal arbitral d’exclure tout document obtenu illégalement.

Le Green Pledge – créé par Lucy Greenwood – a reçu le Global Arbitration Review Award du meilleur développement.

Les statistiques de 2020 de la Task Force sur la diversité de l’ICCA révèlent une progression de la proportion de femmes nommées arbitre de 12,2% en 2015 à 21,3% en 2019 – presque un doublement ! On signale aussi la victoire de la London Court of International Arbitration (LCIA) en tant qu’institution ayant nommé le plus de femmes arbitre.

Mais le besoin de diversité dépasse bien sûr le seul genre et de nouvelles initiatives ont vu le jour. Allez visiter la page du R.E.A.L. – Racial Equality for Arbitration Lawyers – une initiative à suivre !

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La London Court of International Arbitration (LCIA) a annoncé un nombre record de dossiers (+10% par rapport à 2019).

La CCI aussi (sa 2ème meilleure année) et connaît une croissance de 9% dans son nombre d’affaires par rapport à 2019.

Les deux institutions ont d’ailleurs modifié leurs règlements en pleine crise, signe de leur agilité.

De nombreux développements ont également eu lieu comme par exemple :

• l’ouverture d’un bureau à Abu Dhabi pour la CCI;
• l’autorisation des institutions arbitrales étrangères de fournir leurs services depuis Pékin.

Ce qui nous a impressionné, c’est surtout la résilience de l’arbitrage par rapport au contentieux judiciaire classique – particulièrement en France.

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Parmi les 13 arrêts rendus en 2020, un précise l’étendue de l’obligation de révélation de l’arbitre concernant les informations accessibles par les parties, en substance:

• le fait que des informations soient aisément accessibles ne peut que tempérer le contenu de l’obligation de révélation de l’arbitre – l’obligation existe donc même pour ces informations ; et
• ce tempérament vaut pour l’obligation de révélation avant le début de l’arbitrage et non pendant l’arbitrage – Dommo, 25 févr. 2020

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La décision de la CA Paris du 3 juin 2020 a le mérite de clarifier le sort à réserver aux sanctions américaines au regard de l’ordre public international (OPI) français. La Cour explique qu’une loi de police étrangère n’est incluse dans l’OPI que si elle “porte en elle des valeurs et des principes dont cet ordre public international ne saurait souffrir la méconnaissance même dans un contexte international.”

Attention, cela ne veut pas dire que les sanctions américaines ne trouvent jamais à s’appliquer dans un litige en lien avec la France – elles peuvent l’être au regard de la lex contractus ou de l’objet du litige. Néanmoins, le contrôle/choix de leur application n’est pas une question pour le juge de l’annulation français mais pour le tribunal arbitral.

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Le 22 avril 2020, la High Court a fermement indiqué qu’une sentence trop peu claire ne pouvait pas être exécutée en rétractant une ordonnance d’exequatur.

La situation était la suivante : la partie perdante devait verser un montant en principal et un complément d’intérêts sauf si le principal était payé à temps. Le débiteur a payé avec retard mais prétendu que le créancier lui avait laissé la possibilité de le faire en considération de contraintes de compliance compliquant le transfert des sommes.

Cette ambiguïté a abouti à ce que la High Court considère dans sa décision A v B [2020] EWHC 952 (Comm) que l’ordonnance d’exequatur devait être retractée dès lors qu’il était nécessaire de rendre une nouvelle décision sur l’obligation de paiement des intérêts.

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Cet outil puissant du droit américain qui permet d’avoir accès aux documents de son adversaire (y-compris, et même surtout, à ceux qui lui sont défavorables) peut être utilisé au soutien d’une action en justice étrangère. C’est prévu par la section 1782 du Titre 28 de « l’United States Code ».

Peut-il l’être aussi pour l’arbitrage ?

Oui mais pas dans tous les Etats.

2020 a permis de constater une division. Les requêtes déposées sur le fondement de l’article 1782 afin d’obtenir une mesure au soutien d’un arbitrage dont le siège est situé en dehors des Etats-Unis ont été :

Accueillies par les :

• 4^ème Circuit (Maryland, Virginie, Virginie de l’Ouest, Caroline du Nord et Caroline du Sud) ; et
• 6^ème Circuit (notamment Kentucky, Michigan, Ohio et Tennessee).

Rejetées par les :

• 2^ème Circuit (Connecticut, New York et Vermont) ;
• 5^ème Circuit (Louisiane, Mississippi, Texas) ; et
• 7^ème Circuit (Illinois, Indiana et Wisconsin).

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La difficile exécution des sentences Yukos à hauteur de 50 milliards de dollars a elle aussi connu des rebondissements en 2020 : le 18 février, la Cour d’appel de la Haye a remis en cause la décision d’annulation de 2016 qui avait été rendue sur le fondement d’un défaut de compétence du tribunal arbitral. Un pourvoi a été formé par la Fédération de Russie.

Les mesures d’exécution ont repris mais ont été suspendues aux Etats-Unis jusqu’à ce que la procédure au Pays Bas soit définitivement résolue.

Au cœur du débat : l’application du traité sur la charte de l’énergie – et notamment ses dispositions autorisant le recours à l’arbitrage – qui n’avait pas été ratifié par la Fédération alors que son article 45 (1) prévoit que ses signataires se doivent de l’appliquer à titre provisoire dans la mesure où une telle application n’est pas incompatible avec leur constitution, leurs lois ou règlements.

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Vous pouvez maintenant vous rendre en Ethiopie, aux Palaus, aux Seychelles, à la Sierra Leone, aux Tonga – depuis l’accession de ces pays à la Convention de New York de 1958 – pour obtenir la reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale rendue par un tribunal siégeant dans un Etat signataire de la Convention.

Pour mémoire, la Convention de New York de 1958 est le traité qui permet à une sentence arbitrale étrangère d’être reconnue dans l’ordre juridique d’un Etat signataire.

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La réponse est maintenant oui pour les procédures sous l’égide du règlement d’arbitrage CCI de 2021.

L’idée de cette modification est d’éviter que de potentiels conflits d’intérêts passent inaperçus.

Préserver l’intégrité de la sentence fait bien évidemment partie des préoccupations essentielles des tiers financeurs, mais approuvent-ils cette obligation pour autant ?

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Le Règlement CCI 2021 facilite la jonction de parties tierces en cours de procédure (Article 7, paragraphe 5) : les parties sont autorisées à soumettre des demandes d’intervention de tiers une fois un arbitre nommé ou confirmé. Ces demandes seront tranchées par le tribunal arbitral, sous réserve de l’acceptation par la partie intervenante de la composition du tribunal arbitral et de l’acte de mission.

La décision d’accepter la demande d’intervention ne signifiera pas que le tribunal arbitral se reconnaît compétent envers ladite partie intervenante (Article 7(5)).

En 2019, 31% des dossiers déposés à la CCI concernaient des arbitrages multipartites.

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Le cyber protocole est le contrat prévoyant notamment l’organisation d’une audience virtuelle. Il doit prévoir entre autres :

• une connexion internet fiable et testée à l’avance ;
• des mesures spécifiques pour s’assurer de la crédibilité des témoins ;
• les méthodes de gestion des documents appropriées ;
• comment les difficultés techniques éventuelles seront gérées en cours d’audience ; et
• des mesures spécifiques concernant la confidentialité.

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Si la méthode des Red Flags – ou du faisceau d’indices – est maintenant bien affirmée comme celle que la Cour d’appel de Paris utilise pour s’assurer que la sentence ne permet pas la reconnaissance d’un pacte de corruption dans l’ordre juridique français, les derniers arrêts rendus en la matière par la Cour d’appel de Paris en 2020, comme l’affaire Sorelec c. Libye, reconnaissent son application à l’occasion d’un recours en annulation alors que la corruption n’avait pas été invoquée en cours d’arbitrage.

Cette affaire ne peut qu’encourager les tribunaux arbitraux à la plus grande prudence en attendant les arrêts de cassation.

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Très concrètement, cela signifie que dans le cadre de nos procédures d’arbitrage dont le siège est Paris, nous pouvons solliciter le soutien des juridictions anglaises si un témoin potentiel se trouvant sur le territoire anglais refuse de coopérer : la sanction du refus à une ordonnance anglaise est le “contempt of court“.

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Entre autres :

• la reconnaissance des moyens modernes de communication pour prouver l’existence de la convention d’arbitrage ;
• l’assistance renforcée des juridictions suisses pour la constitution du tribunal arbitral ;
• l’ouverture d’un recours en révision (dans la lignée des développements internationaux visant à lutter contre la fraude) ; et
• la possibilité offerte aux parties de déposer un recours en annulation en anglais.

Une révision à saluer en ce qu’elle démontre la modernité de cette place incontournable d’arbitrage international et rend ce droit plus lisible.

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La question posée à la Cour Suprême d’Angleterre dans l’affaire Halliburton c. Chubb était de savoir si un arbitre devait révéler au cours d’une procédure d’arbitrage concernant la marée noire DeepWater Horizon et où Chubb était partie, que Chubb l’avait nommé dans une affaire subséquente concernant cette même situation.

Dans une décision du 27 novembre 2020, même si la Cour n’a pas choisi de récuser l’arbitre, son obligation de révélation a été clairement posée et fait dorénavant partie des obligations de l’arbitre en droit anglais. La subtilité du raisonnement réside dans le fait qu’il ne peut pas être déduit de la seule absence de révélation l’existence d’un biais : d’autres circonstances doivent être réunies pour que le défaut d’impartialité soit constaté.

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La Cour Suprême d’Autriche a été la première à avoir l’occasion de se prononcer en faveur de la tenue d’une audience virtuelle dans ce contexte.

Pour ce qui concerne le décalage horaire entre les différents lieux de situation des parties lors de la tenue de l’audience, la Cour a considéré que commencer une audience à 6h du matin (pour la partie située en Californie) était moins pénible que de voyager de Los Angeles à Vienne.

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En synthèse, en Angleterre, il s’agit d’une règle de conflit de lois qui applique le test de la loi ayant les liens les plus étroits avec la convention d’arbitrage alors qu’en France, nous appliquons la fameuse règle matérielle sur laquelle nous aurons l’occasion de revenir grâce à l’arrêt KFG du 23 juin 2020.

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Lors de sa décision Achmea de 2018, la CJUE a considéré que les procédures d’arbitrage fondées sur des traités bilatéraux en matière d’investissements intra-UE étaient incompatibles avec le droit de l’UE.

Neil Newing rappelle ici que la question des demandes fondées sur le Traité sur la Charte de l’Energie demeure en suspens mais a été référée à la CJUE.

Parmi les nombreuses modifications du Règlement CCI, le nouveau seuil d’application de la procédure accélérée en matière d’arbitrage CCI témoigne de l’efficacité de la procédure accélérée. Cette procédure constitue la preuve que l’arbitrage peut être rapide et pas beaucoup plus onéreux qu’un contentieux judiciaire. Certes, tout dépend de la complexité du litige (et de celle créée parfois par jusqu’au boutisme ou par réflexe au lieu de rechercher des solutions surmesure).

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La différence d’approche avec la CCI réside surtout dans le fait que les consignes données aux arbitres et aux parties en faveur de la digitalisation sont directement incorporées au règlement lui-même.

La démarche des deux institutions est à saluer puisqu’elle nous permet (comme les audiences virtuelles) de poursuivre le traitement des dossiers envers et contre tous les confinements et restrictions sanitaires (ou presque !) – marquant un net avantage par rapport au contentieux judiciaire.

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2020 a vu l’envol des audiences virtuelles (une multiplication par 10).

Les outils étaient déjà là mais la pandémie nous a forcés à les utiliser. Il est toutefois difficile de mesurer si cette pratique va demeurer sur le long terme mais nous pensons qu’il n’y aura pas de retour aux pratiques d’origine non plus.

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Le droit applicable à la clause compromissoire peut être révélateur d’un contraste entre deux cultures juridiques : les tribunaux français appliquent une règle matérielle, alors que les juges au Royaume-Uni appliquent le test des liens les plus étroits. Cela a été mis en relief presque simultanément par la Cour d’Appel de Paris (23 juin 2020, RG No. 17/22943) et la Cour Suprême du Royaume Uni (9 Octobre 2020 [2020] UKSC 38).

L’équipe franco-anglaise de Signature Litigation souligne dans la Global Arbitration Review que les récentes modifications des règlements de la CCI (en vigueur à partir du 1^er janvier 2021) et de la LCIA (en vigueur à partir d’octobre 2020) sont révélatrices des préoccupations actuelles des usagers :

• l’efficacité et la transparence demeurent une préoccupation majeure ;
• la gestion des procédures complexes est facilitée ; et
• la digitalisation de l’arbitrage requise par la pandémie de coronavirus est susceptible d’augmenter dans le futur en raison de l’efficacité qu’elle confère.

Une nouvelle version du règlement de la CCI entrera en vigueur le 1^er janvier 2021. Ses principales modifications comprennent notamment :

• De nouvelles dispositions sur la consolidation des procédures et l’intervention de parties tierces au cours de l’arbitrage ;
• La révélation de l’existence de tiers financeurs ;
• La possibilité d’exclure les nouveaux conseils des parties si cela crée un conflit d’intérêt en cours de procédure ;
• La modification du seuil d’exclusion des procédures accélérées (maintenant à 3 millions de dollars) ; et
• Le pouvoir du tribunal de déterminer si une audience doit se tenir en visioconférence ou en présentiel.